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Existenzgründungshandbuch

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Abgrenzung Selbstständigkeit - Scheinselbstständigkeit

Die Abgrenzung der tatsächlich selbstständigen von der nur scheinselbstständigen Tätigkeit hat im Laufe der Zeit immer wieder die Gerichte beschäftigt. Diese haben bereits zahlreiche Abgrenzungskriterien in ihren Urteilen herausgearbeitet. Gleichzeitig hat sich auch der Gesetzgeber bereits mehrfach dieser Problematik angenommen.

Durch das "Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte" vom 19. Dezember 1998 (BGBl I 1998, 3843) war in § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV eine Vermutungsregelung für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt eingeführt worden, die an das Vorliegen bestimmter Tatsachen anknüpfte.

Nichtbeschäftigung eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers;

Dauerhafte Tätigkeit nur für einen Unternehmer;

Erbringen typischer Arbeitsleistungen;

Auftreten am Markt erfolgt nicht aufgrund unternehmerischer Tätigkeit.

Wenn zwei dieser Kriterien vorlagen, sollte nach der Norm eine Scheinselbstständigkeit widerlegbar zu vermuten sein. Von dieser Regelung war der Handelsvertreter gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB IV ausdrücklich ausgenommen, sodass aus dieser Vorschrift keine Erkenntnisse für die Einordnung als selbstständig oder unselbstständig gewonnen werden konnten.

Diese gesetzliche Regelung erfuhr Änderungen durch das "Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit" vom 20.12.1999. Dieses trat rückwirkend zum 01.01.1999 in Kraft. Dieses Gesetz erweiterte den Kriterienkatalog auf fünf Kriterien, wobei die Vermutungsregelung beim Vorliegen von drei der fünf Kriterien eingriff. Diese Vermutungswirkung wurde allerdings bereits dadurch entscheidend entschärft, dass sie nur noch bei einer Verletzung von Mitwirkungspflichten durch den Arbeitnehmer zur Anwendung kam. Auch nach dieser Gesetzesfassung blieb der Handelsvertreter gemäß § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB IV von dieser Vermutungsregelung ausdrücklich ausgenommen.

Das "Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsplatz" vom 23.12.2002 hat § 7 Abs. 4 SGB IV neu gefasst und die Vermutungsregelung mit Wirkung vom 01.01.2003 endgültig abgeschafft. Inhaltlich ändert diese Gesetzesänderung an der Abgrenzung der abhängigen Beschäftigung zur selbstständigen Tätigkeit nichts; auch die Vermutungskriterien des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. hatten nur die von der Rechtsprechung und Literatur anerkannten Abgrenzungskriterien aufgegriffen.

§ 7 Abs. 4 SGB IV begründet in der seit dem 01.01.2003 geltenden Fassung nun eine Vermutung anderer Art. Danach wird für Personen, die für eine selbstständige Tätigkeit einen Existenzgründungszuschuss nach § 421l SGB III beantragen, widerlegbar vermutet, dass sie in dieser Tätigkeit selbstständig tätig sind, § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV. Für die Dauer der Zuschussgewährung enthält § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB IV eine unwiderlegbare Vermutung dahin gehend, dass diese Personen als selbstständig Tätige gelten.

Auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht richtet sich die Abgrenzung, ob eine selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit vorliegt, nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, wobei insoweit allerdings ergänzend danach gefragt wird, ob der ständig mit der Vermittlung von Geschäften Betraute nach dem Gesamtbild seiner Tätigkeit persönlich selbstständig ist und er ein Unternehmerrisiko trägt. Die Abgrenzung, ob eine Tätigkeit eines Handelsvertreters als selbstständig oder unselbstständig einzuordnen ist, richtet sich nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB. Nach dieser Vorschrift, die gemäß § 92 Abs. 2 HGB auch für Versicherungsvertreter gilt, ist selbstständig, wer seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen kann. Für den Bereich der Vermittlung von Geschäften hat sich das Gesetz für die Abgrenzung von selbständiger und unselbstständiger Tätigkeit auf die beiden in der Vorschrift des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB genannten Kriterien beschränkt. Für die Beurteilung sind zwar jeweils die Umstände des Einzelfalls heranzuziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Die heranzuziehenden Umstände müssen sich jedoch an den Kriterien des § 84 HGB messen lassen.

Für die Beurteilung der Selbstständigkeit ist weder isoliert auf die von den Parteien gewählte Einordnung des Vertrages oder die von diesen gewählte Bezeichnung als Angestellter bzw. als Handelsvertreter noch die tatsächliche Durchführung des Vertrages abzuheben. Vielmehr kommt es entscheidend auf das Gesamtbild der Verhältnisse unter Würdigung sowohl der vertraglichen Gestaltung als auch der tatsächlichen Handhabung des Vertrages an.

Über die rechtliche Einordnung des Rechtsverhältnisses entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung des Vertrages, die dem Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht. Was Geschäftsinhalt ist, kann sich aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien und aus der tatsächlichen Durchführung des Vertrages ergeben. Spricht die tatsächliche Gestaltung einer Tätigkeit zu gleichen Teilen für eine abhängige Beschäftigung wie für eine selbstständige Tätigkeit, so ist für die Beurteilung der in den vertraglichen Vereinbarungen zum Ausdruck kommende Wille der Vertragspartner maßgebend. Widersprechen Vereinbarung und tatsächliche Durchführung des Vertrages einander, ist die Letztere maßgebend.

Im Einzelfall werden zahlreiche unterschiedliche Kriterien zur Abgrenzung herangezogen, wobei zu beachten ist, dass keines dieser Merkmale zwingend vorliegen muss, um von Selbstständigkeit oder Unselbstständigkeit sprechen zu können.

Weisungsfreiheit;

Freie Gestaltung der Arbeitszeit;

Eingliederung in eine fremd bestimmte Arbeitsorganisation;

Formelle Kriterien;

Im Übrigen können auch gewisse formelle Kriterien als Indizien herangezogen werden, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, z.B.

-	eine kaufmännische Buchführung;
-	eine Gewerbeanmeldung;
-	Zahlung von Umsatz- und Gewerbesteuer;
-	Mitgliedschaft im Interessenverband der selbstständigen Vertreter des Versicherers.

Wirtschaftliche Abhängigkeit

Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist zwar charakteristisches Merkmal der abhängigen Beschäftigung, sie kann aber auch beim selbstständig Tätigen vorhanden sein. Jedenfalls kann die Frage, ob ein Vermittler aus seiner Tätigkeit für den Unternehmer seinen Lebensunterhalt bestreiten kann, ein Indiz für bzw. gegen die Einordnung als Selbstständiger darstellen.